Неконкурентные закупки по закону № 223-ФЗ: административная и судебная практика 2022-23 гг.

Закон «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — закон № 223-ФЗ) позволяет заказчикам в Положении о закупке определить случаи и порядок проведения неконкурентных закупок.

Основными отличиями неконкурентных закупок от конкурентных являются:

• возможность неразмещения информации о закупке в единой информационной системе закупок (ЕИС);
• описание предмета закупки без соблюдения правил о недопустимости необоснованного ограничения количества участников, в том числе с указанием конкретного товарного знака, производителя, марки, модели продукции;
• возможность отмены закупки после окончания срока подачи заявок и (или) отказа от заключения договора по результатам закупки;
• возможность проведения закупки в закрытой форме, с приглашением участников, а также не в электронной форме, если это предусмотрено Положением о закупке;
• отсутствие в законе № 223-ФЗ требований к содержанию извещения, документации, протоколов, процедурных требований к проведению неконкурентных закупок.

Одним из возможных видов неконкурентных закупок является закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

В случае обжалования закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) решение административного или судебного органа во многом зависит от предмета неконкурентной закупки, наличия или отсутствия конкурентного рынка в соответствующей сфере.

Например, решением № 223ФЗ-531/22 от 27.12.2022 комиссия ФАС России признала необоснованной жалобу на закупку у единственного поставщика в виде заключения договора на поставку комплекта оборудования для модернизации программно-технического комплекса СВРК-М (ПТК СВРК-М) энергоблоков № 1, 2, 3, 4 Балаковской АЭС (извещение № 32211917960). Заказчик в обоснование выбора неконкурентного способа закупки предоставил доказательства того, что при исполнении договора должны быть использованы объекты интеллектуальной собственности, правообладателем которых является единственный исполнитель, и эти объекты не могут быть переданы третьим лицам.

При наличии конкурентного рынка закупка у единственного поставщика может быть признана нарушением закона № 223-ФЗ и (или) федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — закон № 135-ФЗ), например, закупка автомобиля (см. решения арбитражных судов по делу А36-6218/2021), закупка услуг по организации питания в образовательных учреждениях (см. Определение Верховного Суда № 306-ЭС21-13429 от 16.09.2021по делу № А57-6544/2020), закупка щебня¹.

Что касается других видов неконкурентных закупок, в 2022-23 годах антимонопольные органы активно принимали и рассматривали жалобы на действия заказчиков при проведении таких неконкурентных способов закупок, как маркетинговые исследования, запросы цен, запросы оферт, закупки в электронных магазинах, неконкурентные аукционы, состязательный отбор и др. Следует отметить, что часть территориальных органов ФАС России признают право заказчика определить в своем Положении случаи и порядок применения неконкурентных закупок, в связи с чем жалобы на выбор неконкурентного способа, установление специальных требований к предмету закупки, неразмещение информации в ЕИС признаются необоснованными.

Например, Комиссия УФАС по Краснодарскому краю признала необоснованной жалобу на действия Организатора торгов при организации и проведении запроса оферт в электронной форме на поставку аппаратно-программного комплекса на базе хроматографа «Хроматэк-Кристал 2000» (извещение № 32211597837). Заявитель обжаловал требования к объекту закупки, которым соответствует продукция единственного производителя. Комиссия УФАС установила, что заказчик действовал в соответствии со своим Положением о закупке, в котором предусмотрено проведение неконкурентного запроса оферт, если заказчику необходимо провести закупку товара с указанием товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименования страны происхождения товара. Положение не обжаловано и должно быть применено. Нарушений в действиях заказчика не обнаружено.²

Приморское УФАС признало необоснованной жалобу на выбор неконкурентного запроса цен при осуществлении закупки уличных светильников для нужд МУПВ «ВПЭС» (извещение № 32211449445), участниками которого могли быть только субъекты МСП. «Закон № 223-ФЗ не содержит запрета и не ограничивает Заказчика в праве проводить наряду с конкурентными закупками в электронной форме способами, предусмотренными ч. 2 ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ, неконкурентные закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства способами, предусмотренными положением о закупках», — говорится в решении УФАС. Выбор неконкурентного способа закупки и описание требований к конкретным светильникам, обусловленное необходимостью соблюдения единообразия на объектах городской инфраструктуры, а также целями замены ранее установленных и сломанных вандалами аналогичных светильников, не привели к нарушению норм Закона № 135-ФЗ и Закона о закупках № 223-ФЗ, считает Приморское УФАС.³

Комиссия УФАС по Магаданской области признала необоснованной жалобу на отказ от закупки при проведении состязательного отбора на право заключения договора по лоту «Лампы и световое оборудование для ремонтных работ в зданиях и сооружениях» для нужд филиала «Колымская ГЭС имени Фриштера Ю. И.». В жалобе заявитель указал на неправомерный отказ Заказчика от проведения закупки. Заказчик рассмотрел заявки, объявил переторжку, в которой участники не приняли участия, а потом отказался от проведения закупки. Согласно Положению о закупке Заказчика, состязательный отбор — это неконкурентный способ закупки, и Заказчик в любое время до заключения договора имеет право отказаться от заключения договора по результатам такой закупки. Извещение о закупке в ЕИС не размещено, закупка является неконкурентной, поэтому решение закупочной комиссии Заказчика об отказе от закупки признано УФАС правомерным.⁴

Комиссия УФАС по Новосибирской области признала необоснованной жалобу на действия заказчика при проведении запроса цен в электронной форме на право заключения договора на поставку запасных автозапчастей для автомобилей МАОУ ДО Купинская ДЮСШ (извещение № 5646720, размещенное на сайте market.rts-tender.ru/). Заказчик отклонил предложение с более низкой ценой, которое сделал заявитель, и заключил договор с участником закупки, который предложил более высокую цену, но гарантировал качество и оригинальность запасных частей, т.к. неоднократно ранее заключал с заказчиком договоры на поставку и ремонт. Таким образом, заказчик определил единственного поставщика, руководствуясь собственными предпочтениями. УФАС пришло к выводу, что закон № 223-ФЗ и Положение о закупке Заказчика не содержат норм относительно заключения договора по итогам неконкурентной закупки с лицом, предложившим наименьшую цену. Закупка по принципу «электронного магазина» является неконкурентной, цена заключенного договора не превышает 100 тыс. рублей. Заказчик действовал согласно Положению о закупке, нарушений УФАС не обнаружило.⁵

Комиссия Московского УФАС признала необоснованной жалобу на действия заказчика при проведении открытого аукциона в электронной форме № 2738/ОАЭ-ДКСС/22 на право заключения договора поставки экологического и природоохранного оборудования, включая выполнение монтажных и пуско-наладочных работ (размещена на электронной торговой площадке «РТС-Тендер»). Заявитель в жалобе указал, что неконкурентный аукцион в соответствие с Постановлением № 301 (постановление Правительства РФ от 06.03.2022 № 301 «Об основаниях неразмещения в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры», далее — Постановление № 301) полностью соответствует признакам, определенным частью 3 статьи 3 Закона о закупках об условиях отнесения процедуры к конкурентной. Таким образом, по мнению Заявителя, несмотря на указание в закупочной документации на неконкурентный характер процедуры, фактически закупочная процедура имеет характер конкурентной закупки и должна подчиняться требованиям законодательства о закупках. В частности, требованиям к содержанию документации, протоколов и к обоснованию отклонения заявок на участие в ходе конкурентной процедуры. Заказчик указал, что в отношении него со стороны недружественных государств введены санкции, у Заказчика есть обязанность по неразмещению сведений о закупках (в том числе сведений относительно рассматриваемой закупки) в единой информационной системе в сфере закупок. Комиссия УФАС установила, что в действиях Заказчика отсутствуют нарушения Закона о закупках, так как оспариваемая процедура не является конкурентной. Таким образом, Комиссия отмечает, что Заказчик при формировании документации действовал в строгом соответствии со своим Положением.⁶

Вышеперечисленные примеры, когда заказчики проводили в соответствии со своим Положением о закупке неконкурентные процедуры, отличаются отсутствием грубых нарушений принципов закупок по закону № 223-ФЗ и не противоречат сложившейся практике закупок. В случаях, когда заказчик нарушает основополагающие принципы при проведении неконкурентной процедуры, его действия могут быть признаны нарушением не только со стороны антимонопольных органов, но и при обжаловании решений и предписаний УФАС в арбитражных судах.

Один из основополагающих принципов закупок по закону № 223-ФЗ — это принцип информационной открытости. Нарушение этого принципа при проведении неконкурентной закупки на конкурентном рынке может привести к признанию такой процедуры по своей сути конкурентной с соответствующими выводами о нарушении заказчиком требований закона № 223-ФЗ.

Так, комиссия ФАС России признала обоснованной жалобу на действия заказчика при проведении открытых маркетинговых исследований в электронной форме (с размещением информации) среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на выполнение работ по ремонту ненадежных участков и тепловых сетей и тепловых камер на объектах филиала № 3 <...>(извещение № 32211793174) в связи с тем, что заказчиком не размещены извещение о проведении процедуры подачи дополнительных ценовых предложений и дата окончания подачи дополнительных ценовых предложений в ЕИС. Комиссия ФАС пришла к выводу, что что маркетинговые исследования, условия осуществления которых установлены в документации, в совокупности соответствуют условиям проведения конкурентной закупки, предусмотренным частью 3 статьи 3 Закона о закупках, поэтому неконкурентный способ закупки выбран заказчиком неправомерно. Оспариваемая процедура соответствовала условиям конкурса, значит, информация о подаче дополнительных ценовых предложений должна быть размещена в извещении в ЕИС.⁷ Ранее ФАС России уже признавала условия маркетинговых исследований этого заказчика в совокупности соответствующими условиям проведения конкурентной закупки, делая вывод о неправомерном выборе заказчиком неконкурентного способа проведения закупки. С этой позицией согласились и арбитражные суды (см. решения арбитражных судов по делу А40-175723/22).

В другом деле и в другом регионе (Санкт-Петербург) антимонопольный орган и арбитражные суды пришли к аналогичным выводам о незаконности проведения неконкурентных маркетинговых исследований, когда предмет закупки относится к конкурентному рынку. «...Условия проведения маркетинговых исследований сами по себе не могут служить оправданием осуществления закупки на основании тех условий, которые позволяют Обществу под видом неконкурентной закупки (только исходя из ее наименования) фактически проводить закупку на конкурентной основе и при этом быть свободным от соблюдения положений Закона № 223-ФЗ, регламентирующих конкурентные процедуры. Наличие у Общества права формировать свою систему закупок с учетом особенностей осуществления деятельности и включать в свою систему закупок осуществление неконкурентных закупок не является (в отсутствие прямо установленных законом обстоятельств) основанием для произвольного установления положений закупочной документации без учета принципов, установленных частью 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ (информационная открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие необоснованных ограничений конкуренции), — указано в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа.»⁸

Другой важнейший принцип гражданского права, который необходимо соблюдать и при проведении неконкурентных закупок, это принцип равноправия сторон. В частности, этот принцип всегда упоминается, когда обжалуется отказ заказчика от заключения договора по результатам закупки, что приводит обычно к выявлению разных, неравноправных подходов к отказу от договора со стороны заказчика и со стороны победителя (единственного участника) закупки.

В качестве примера приведем случай, когда УФАС по Санкт-Петербургу и Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области признали заказчика нарушителем принципов равноправия и справедливости закона № 223-ФЗ в следующей ситуации. Заказчик проводил неконкурентный открытый конкурс среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме на право заключения договора поставки запасных частей для ремонта грузовых вагонов. Согласно итоговому протоколу, при проведении процедуры были отклонены все заявки, кроме одной, конкурс признан не состоявшимся, и принято решение, что что договор с единственным допущенным участником по результатам закупки не заключается, что и послужило причиной обращения последнего с жалобой в УФАС. При этом комиссия УФАС отметила, что требования Постановления № 301 по сути затрагивают лишь техническую составляющую проведения закупок в части неразмещения соответствующей информации на указанном ресурсе, при сохранении иных условий проведения закупочных процедур, и не затрагивают цели, условия и иные правила проведения закупок по 223-ФЗ⁹. Следует напомнить, что с 1 апреля 2023 года обязанность размещать информацию в ЕИС в случае действия в отношении заказчика Постановления № 301 вновь будет действовать, и постановление № 301 формально не сможет служить обоснованием для проведения неконкурентной процедуры.

Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области, в который заказчик обратился в целях обжалования решения антимонопольного органа, согласился с решением УФАС и указал, что оценка положений закупочной документации позволяет прийти к выводу, что проведенная Заказчиком процедура удовлетворяет понятию «торги» в контексте гражданского и антимонопольного законодательства. Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений и не позволяет отказаться от заключения договора с победителем (см. решение по делу № А56-76771/2022).

Выводы, которые можно сделать по результатам проведенного анализа, следующие. Неконкурентные закупки по закону № 223-ФЗ допустимы и эффективны при определенных условиях и при наличии соответствующего обоснования, например, в целях выполнения требований о минимальной доле закупок российских товаров. При этом следует учитывать практику своего территориального антимонопольного органа и не переходить «красные линии», совершая при проведении неконкурентных процедур явные и неоднократно подтвержденные судебной практикой нарушения принципов закупок по закону № 223-ФЗ, требований гражданского и антимонопольного законодательства.

1^ Решение УФАС по Омской области от 31.08.2022 № 055/01/11-377/2022

2^ Решение УФАС по Краснодарскому краю № 023/07/3-3705/2022 от 29 августа 2022г.

3^ Решение Приморского УФАС от 5 июля 2022 г. по делу № 025/07/3-502/2022

4^ Решение УФАС по Магаданской области от 07.10.2022 г. по делу № 049/07/3-205/2022

5^ Решение УФАС по Новосибирской области № 054/01/18.1-236/2023 от 21.02.2023

6^ Решение Московского УФАС по делу № 077/07/00-12870/2022 от 30.08.2022

7^ Решение Комиссии ФАС России от 30.12.2022 г. № 223ФЗ-541/22

8^ Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 31 октября 2022 г. по делу № А56-92334/2021

9^ Решение УФАС по Санкт-Петербургу от 29.06.2022 г. по жалобе №Т02-336/22