Обеспечение гарантийных обязательств и закупки по сумме единичных цен – новые инструменты контрактной системы

С 1 июля 2019 года в контрактной системе, предусмотренной федеральным законом от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ (далее – закон № 44-ФЗ), вступили в силу два важных нововведения: обеспечение гарантийных обязательств и право заказчика закупать практически любые товары, работы, услуги без указания их количества (объема).

Гарантийные обязательства заказчики обязаны устанавливать при закупке машин и оборудования, если это предусмотрено технической документацией на товар. В остальных случаях заказчик устанавливает требования к гарантии качества товара, работы, услуги, а также требования к гарантийному сроку и (или) объему предоставления гарантий их качества, к гарантийному обслуживанию товара (в законе именуются гарантийные обязательства) при необходимости.

Если требования в части гарантийных обязательств заказчиком установлены, то с 1 июля 2019 года у него появилась обязанность установить в извещении и документации о закупке требование обеспечения этих гарантийных обязательств.

Первая проблема, которая возникла в связи с данным нововведением – отсутствие соответствующей графы в структурированной форме извещения, заполняемой в единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС). Один из 20 заказчиков, чьи документации были проверены в рамках исследования, указал о наличии требования об обеспечении гарантийных обязательств в графе извещения, предназначенной для размещения дополнительной информации. Возможно также размещение необходимой информации в извещении, прилагаемом отдельным файлом к структурированной форме ЕИС, пока соответствующая графа не появится в ЕИС.

Требования к порядку обеспечения гарантийных обязательств почти полностью совпадают с аналогичными требованиями к обеспечению исполнения контрактов, в части способа, срока действия обеспечения, требований к банковской гарантии. Соответствующие требования должны быть перечислены заказчиками в документации. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 закона № 44-ФЗ. Для гарантийных обязательств конкретную наиболее раннюю из возможных дату окончания срока действия банковской гарантии указать в документации невозможно, так как начало течения гарантийного срока определяется подписанием документа о приемке товара (работы, услуг). Специфика объекта закупки иногда приводит к тому, что заказчики устанавливают разные требования к гарантийному сроку (например, на материалы, оборудование и на результат работы). Срок действия банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения гарантийных обязательств, в этом случае должен определяться по наибольшему из установленных заказчиком гарантийных сроков.

Анализ десяти документаций об электронном аукционе, размещенных заказчиком в ЕИС в сентябре 2019 года в целях заключения договоров на ремонтные работы, показал, что гарантийный срок в них варьируется от 1 (одного) месяца до 36 месяцев. Участники закупки в случае установления требования к сроку действия банковской гарантии более 2 лет неоднократно сталкивались с отказами банков в выдаче банковской гарантии на такой длительный срок. Анализ ситуации привел к следующей рекомендации заказчикам: нежелательно устанавливать гарантийный срок более 24 месяцев, т.к. возрастают риски обжалования документации из-за невозможности получения банковской гарантии.

В случае установления гарантийных обязательств, заказчик должен не забыть внести изменения в порядок приемки товара (работы, услуги) в проекте контракта таким образом, чтобы документ о предоставлении обеспечения гарантийных обязательств был предоставлен заказчику до подписания им документа о приемке. Соответствующие условия, например, были включены в типовые контракты города Москвы.

Размер обеспечения гарантийных обязательств не может превышать десять процентов НМЦК.

Анализ десяти документаций об электронном аукционе на выполнение ремонтных работ, размещенных заказчиками в сентябре 2019 года, показал, что 2 заказчика (20%), установив гарантийный срок и требования к гарантии, в нарушение новых правил закона № 44-ФЗ не установили требование об обеспечении гарантийных обязательств. Один заказчик установил гарантийные обязательства отдельно по каждому из трех этапов выполнения работ (предоставлять соответствующее подтверждение предоставления гарантийных обязательств необходимо три раза – по окончании каждого этапа выполнения работ), что законом № 44-ФЗ не предусмотрено. Размер обеспечения гарантийных обязательств у заказчиков был установлен в следующих вариантах: 10% НМЦК, 5% НМЦК, 1% НМЦК, 0,5% НМЦК.

Результаты исследования показали, что большинство заказчиков активно применяют новый инструмент обеспечения гарантийных обязательств, в том числе в случаях, когда такие требования не являются обязательными, но заказчики считают их целесообразными. Для участников закупок можно дать рекомендацию: анализировать документацию о закупке, в том числе, на предмет наличия в ней требования об обеспечении гарантийных обязательств, и учитывать необходимость такого обеспечения при подготовке к участию закупке, формировании своего ценового предложения, с учетом срока действия гарантийных обязательств. Способ обеспечения гарантийных обязательств следует выбирать с учетом их размера в денежном выражении и срока действия. Срок возврата денежных средств, внесенных в качестве обеспечения гарантийных обязательств, законом № 44-ФЗ пока не определен, в отличие от срока возврата обеспечения исполнения контракта, который ограничен в статье 34 закона № 44-ФЗ.

Также необходимо обратить внимание на изменения части 3 статьи 96 закона № 44-ФЗ в части срока действия банковской гарантии: теперь участник закупки, с которым заключается контракт, должен определять этот срок самостоятельно: «Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона.»

По сравнению со старой редакцией новый вариант не только учитывает разные ситуации (например, отзыв лицензии у банка, выдавшего банковскую гарантию, продление срока исполнения обязательств по контракту), но и существенно сокращает неопределенность в отношении срока действия банковской гарантии, которая существовала при «старой» редакции закона: «Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.» В новом варианте поставщик (подрядчик, исполнитель) уже не должен предоставлять банковскую гарантию на срок приемки заказчиком товара (работы, услуги), оплаты и учитывает теперь только срок действия собственных обязательств, что несомненно, соответствует требованиям разумности и справедливости, предусмотренных гражданским законодательством.

Ответы на отдельные вопросы, возникшие у участников контрактной системы в связи с введением обеспечения гарантийных обязательств, даны в письме Минфина России от 19 августа 2019 г. № 24-03-07/63253. В частности, в нем указано, что срок возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения гарантийных обязательств, аналогичен сроку возврата денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта. Напомним, что этот срок не должен превышать 30 дней с даты исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) гарантийных обязательств, а в случае, если закупка была проведена с предоставлением преимуществ для СМП и СОНО, такой не должен превышать 15 дней с даты исполнения гарантийных обязательств. Также Минфин пояснил, что у поставщика предусмотрено право изменить способ обеспечения гарантийных обязательств и (или) предоставить заказчику взамен ранее предоставленного обеспечения гарантийных обязательств новое обеспечение гарантийных обязательств, однако возможность уменьшения размера обеспечения на гарантийные обязательства не распространяется.

Второе новшество, которое вступило в силу с 1 июля 2019 года, – это возможность осуществлять закупки без указания количества товара, объема работы (услуги). Ранее такая возможность была предусмотрена только в отношении отдельных работ (услуг), например, в отношении работ по ремонту техники или оказания услуг связи. Теперь в части 24 статьи 22 закона № 44-ФЗ предусмотрено, что «в случае, если количество поставляемых товаров, объем подлежащих выполнению работ, оказанию услуг невозможно определить, заказчик … определяет начальную цену единицы товара, работы, услуги (ТРУ), начальную сумму цен указанных единиц, максимальное значение цены контракта.» Вместо НМЦК в этом случае используется максимальное значение цены контракта, в том числе для расчета размера обеспечения заявки, исполнения контракта, гарантийных обязательств. В форме извещения ЕИС для этого варианта проведения закупки предусмотрены две цены: максимальное значение, которое потом без изменений переносится в контракт, и начальная сумма цен единиц товара, работы, услуги, которую необходимо снижать в процессе участия в закупе. Использование цены единицы и (или) суммы цен единиц ТРУ предусмотрено в разных ситуациях: при определении необходимости применения антидемпинговых мер, установлении требований к заявкам участников конкурсов, запросов котировок, запросов предложений, предоставлении преимуществ организациям инвалидов и уголовно-исполнительной системы, регулировании порядка подачи ценовых предложений во время аукциона, оценке заявок участников конкурсов и запросов предложений, определении победителя аукциона и запроса котировок и других.

В случае проведения закупки с указанием начальной суммы цен единиц ТРУ, заказчик обязан указать в извещении и документации о закупке, что оплата поставки товара, выполнения работы или оказания услуги осуществляется по цене единицы товара, работы, услуги исходя из количества товара, поставка которого будет осуществлена в ходе исполнения контракта, объема фактически выполненной работы или оказанной услуги, но в размере, не превышающем максимального значения цены контракта. В этом случае в контракт не нужно включать условие о том, что цена контракта является твердой.

На случай закупки с указанием начальных цен единиц ТРУ, начальной суммы цен указанных единиц, статья 34 закона № 44-ФЗ предусматривает правило: «…контракт должен содержать порядок определения количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги на основании заявок заказчика.»

Специальные правила предусмотрены и для процедуры заключения контракта: с использованием функционала ЕИС в проект контракта включаются максимальное значение цены контракта, цена единицы ТРУ. При этом цена единицы товара, работы, услуги определяется путем уменьшения начальной цены таких единиц, указанных в извещении об осуществлении закупки, пропорционально снижению начальной суммы цен единиц товаров, работ, услуг, предложенному участником закупки, с которым заключается контракт.

Данное новшество не так активно используется заказчиками по 44-ФЗ, поскольку далеко не каждый заказчик, с учетом порядка его финансирования и нормирования затрат, может открыто указать, что для него не представляется возможным определить конкретное количество необходимых заказчику товаров (объем работ, услуг). Кроме того, закупка по цене единицы товара, работы, услуги (сумме цен указанных единиц) не до конца урегулирована законом № 44-ФЗ, в связи с чем имеется существенный риск неблагоприятных последствий для заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае применения такого варианта осуществления закупки.

Исследование двухсот извещений, размещенных в ЕИС в сентябре 2019 года, показало, что только в шести случаях заказчики выбрали вариант закупки с указанием начальной цены единицы и суммы цен единиц товара (работы, услуги). При этом объектами закупки заказчиков были:

• оказание услуг по бронированию, оформлению, возврату билетов на авиа-, ж/д и автоперевозки, по бронированию, оформлению и отмене бронирования мест размещения, по организации трансферов и оформлению разрешений на въезд и пребывание в иностранном государстве для нужд ВАВТ Минэкономразвития России (номер извещения 0373100036219000006, закупка отменена);
• оказание услуг по обучению работников ГБУ "Жилищник Басманного района" в 2019-2020 (номер извещения 0373200081219000893);
• изготовление зубных протезов (номер извещения № 0373100048919000075);
• оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту автомобилей (номер извещения 0373100091419000535);
• выполнение лабораторно-аналитических исследований (номер извещения 0373400006819000050);
• поставка продуктов питания (рыбы) (номер извещения 0373100128319000018).

• увеличение количества товара согласно части 18 статьи 34 закона № 44-ФЗ;
• увеличение количества товара, объема работы или услуги согласно подпункту «б» пункта 1 части 1 статьи 95 закона № 44-ФЗ;
• снижение цены контракта согласно подпункту «а» пункта 1 части 1 статьи 95 закона № 44-ФЗ.

Об этом ранее давало разъяснение Минэкономразвития в письме от 16 января 2017 г. № Д28и-218.

Небольшое количество извещений, предусматривающих использование нового варианта закупки с указанием цен единиц товара, работы, услуги, можно объяснить не только отсутствием у заказчика опыта проведения аналогичных процедур, но и следующими причинами:

• неопределенность с вопросом о невозможности определения количества необходимого товара (объема работы, услуги), с учетом принципов финансирования заказчика;
• высокие риски обжалования документации о закупке, применения административной ответственности в связи с необходимостью существенного изменения «типовой» формы документации о закупке.

Закупка по цене единицы товара, работы, услуги (сумме цен единиц) не выгодна для поставщика (подрядчика, исполнителя), поскольку:

• вырастает риск убытков в связи с отсутствием заявок заказчика на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг), невозможностью исполнить заявку заказчика в установленный в документации, как правило, слишком короткий срок;
• велик риск применения штрафов в процентах от максимального значения цены контракта;
• невозможно применить условие о частичном возврате обеспечения исполнения контракта, внесенного денежными средствами, при исполнении заявок заказчика, которое не считается этапом исполнения контракта;
• невозможно подтвердить свою добросовестность контрактами с указанием максимального значения цены в рамках антидемпинговых мер или при осуществлении закупки для СМП и СОНО в целях освобождения от обязанности предоставить обеспечение исполнения контракта, так как такие контракты в большинстве случаев не могут быть исполнены на всю сумму максимального значения цены.

Новые правила определения в контракте этапов его исполнения требуют указания в реестре контрактов цены каждого этапа исполнения контракта и срока исполнения каждого этапа, причем контракт заключается на условиях, указанных в извещении и документации о закупке. Следовательно, необходимо определить сроки этапов и процент или долю стоимости каждого из них от цены контракта при формировании документации о закупке. Однако, если поставка товара (выполнение работ, оказание услуг) осуществляются по заявкам заказчика, заранее невозможно определить сроки и стоимость каждого этапа. Значит, заказчик при закупке товаров, работ, услуг по заявкам с указанием в контракте единичных цен и максимального значения цены контракта не выделяет в контракте этапы его исполнения.

Поставщик (подрядчик, исполнитель) в этом случае находится в менее выгодном положении, поскольку для него не предусмотрено право на уменьшение размера обеспечения исполнения контракта по мере поставок партий товара (выполнения работ, оказания услуг) по заявкам заказчика; размер штрафа не может быть определен в процентах от цены этапа (партии), а только в процентах от цены контракта (максимального значения цены).

Не упоминается цена единицы товара, работы, услуги, сумма цен указанных единиц в приказе Минфина России от 04.06.2018 № 126н "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд", что вызывает вопросы о возможности применения указанной конструкции в случае закупки товара, включенного в перечень приказа № 126н.

Для заказчиков при описании условий исполнения контракта в случае закупки по цене единицы товара, работы, услуги появилась возможность «законно» ограничить количество участников, так как формулировка закона об определении количества товара (объема работы, услуги) на основании заявок заказчика создает условия для указания минимально возможного срока поставки товара (выполнения работы, оказания услуги) по заявке заказчика. В связи с чем исполнить условия такого контракта может, как правило, один, заранее известный заказчику поставщик (подрядчик, исполнитель).

Например, в документации электронного аукциона «Изготовление зубных протезов» заказчика «ФЕДЕРАЛЬНОЕ КАЗЕННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ "ЦЕНТРАЛЬНАЯ СТОМАТОЛОГИЧЕСКАЯ ПОЛИКЛИНИКА МИНИСТЕРСТВА ВНУТРЕННИХ ДЕЛ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"» (номер извещения в ЕИС № 0373100048919000075) установлен следующий срок исполнения обязательств по заявке заказчика: «В случае вызова курьера до 15:30 прием материалов от Заказчика осуществляется в тот же день до 20:00; в случае вызова курьера после 15:30 прием материалов от Заказчика осуществляется не позднее 13:00 дня, следующего за днем поступления заказа. Исполнитель обязан осуществлять доставку исходных материалов и работ силами курьерской службы за счет собственных средств не менее 2-х раз в день (по заявке и потребностям Заказчика).» Аукцион не состоялся, так как была подана единственная заявка.

В электронном аукционе на поставку продуктов питания (рыбы) (номер в ЕИС 0373100128319000018) заказчика «ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ "УПРАВЛЕНИЕ АДМИНИСТРАТИВНЫМИ ЗДАНИЯМИ"» установлен срок поставки товара партиями, в течение 1 (одного) рабочего дня с даты направления Заказчиком заявки по электронной почте с: 07.00 до 18.00 (по московскому времени). Аукцион не состоялся, так как была подана единственная заявка.

Проведенное исследование документаций о закупке, размещенных в ЕИС, с указанием цены единицы товара, работы, услуги, начальной суммы цен указанных единиц и максимального значения цены контракта показало, что применение данного нововведения в отношении объектов закупки, ранее не перечисленных в статье 42 закона № 44-ФЗ для возможного проведения закупки по единичным ценам, вызывает у заказчиков сложности в подготовке соответствующей закону документации о закупке и опасения в связи с возможностью неблагоприятных последствий в случае подачи жалоб и (или) проведения проверок контрольными органами.

Для поставщиков (подрядчиков, исполнителей) участие в такого рода закупках на конкурентной основе является невыгодным, так как возрастает риск убытков в связи с неопределенностью в части существенного условия контракта о количестве товара (объеме работы, услуги) и невозможно применить более «мягкие» условия законодательства о контрактной системе в части ответственности поставщика, применения антидемпинговых мер, освобождения от обязанности предоставлять обеспечение исполнение контракта, если закупка объявлена с участием только СМП и СОНО. Кроме того, такими контрактами, исполняемыми по заявкам заказчика, как правило, не на полную сумму, сложно подтвердить опыт в рамках оценки заявок по квалификационным показателям при проведении конкурсов и запросов предложений, либо в рамках дополнительных требований к участникам в соответствии с Постановлением Правительства от 04.02.2015 г. № 99, например, в части поставки продуктов питания.

Вывод из проведенного исследования в части закупок с указанием начальных цен единиц товара, работы, услуги и максимального значения цены контракта следующий: данный вариант проведения закупки может быть выгоден и удобен для заказчиков при определенных условиях. Но практически в любом соответствующем закону варианте в этом случае проигрывают поставщики (подрядчики, исполнители). Законодательство о контрактной системе в части регулирования данного варианта проведения закупки нуждается в доработке в целях защиты прав и обеспечения интересов участника закупки, с одной стороны, и введения более полных и однозначных правил для заказчиков, с другой стороны.

Богацкая Софья Германовна,
Руководитель направления по государственным,
муниципальным и корпоративным закупкам
АНО УМЦ «Финконт», к.э.н.