Обзор изменений в сфере закупок по № 223-ФЗ и практики его применения

В период с августа по декабрь 2019 года принято несколько законов и подзаконных актов, вносящих изменения в правила осуществления закупок по закону № 223-ФЗ. Предлагаем Вашему вниманию обзор новостей в сфере регулирования закупок по закону №223-ФЗ, подготовленный экспертами компании «ФинКонт Торги»: изменения правил планирования закупок и размещения информации в реестре договоров, новые требования к закупкам у субъектов МСП, признание ФАС России договоров заказчиков ничтожными и многое другое.

1. Федеральным законом от 27.12.2019 № 474-ФЗ "О внесении изменений в статью 25.1 Федерального закона "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" и статью 8 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"" предусмотрено, что правила закона № 223-ФЗ, касающиеся участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках, должны применяться в отношении физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями и применяющих специальный налоговый режим "Налог на профессиональный доход" («самозанятые» граждане, уплачивающие налог в соответствии с федеральным законом от 27 ноября 2018 года № 422-ФЗ). Соответствующие изменения в Постановление № 1352 "Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" пока не внесены; у Правительства на это есть время до 28 марта 2020 года – даты, с которой нововведения должны вступить в силу.

2. Федеральным законом от 02.08.2019 № 263-ФЗ "О внесении изменения в статью 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" предусмотрено, что отдельные заказчики, на которых распространяются процедуры оценки соответствия и мониторинга соответствия проектов планов (планов закупки), должны планировать закупки с участием только субъектов малого и среднего предпринимательства не менее чем на 3 года.

С учетом изменений, внесенных в Постановление от 17 сентября 2012 г. № 932 "Об утверждении Правил формирования плана закупки товаров (работ, услуг) и требований к форме такого плана" 27 декабря 2019 года, стало понятно, каким образом нужно заполнять планы на второй и третий год их реализации.

На второй и третий годы планирования необязательно заполнять графы плана:

• единицы измерения закупаемых товаров (работ, услуг);
• сведения о количестве (объеме) закупаемых товаров (работ, услуг) в натуральном выражении;
• сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота);
• способ закупки;
• закупка в электронной форме (да/нет).

На третий год реализации плана необязательно также заполнять графы:

• планируемая дата или период размещения извещения о закупке (год, месяц);
• срок исполнения договора (год, месяц).

Соответствующий функционал ЕИС, предусматривающий заполнение плана по годам с необязательным указанием информации в отдельных полях, по состоянию на 15 января 2020 года отсутствует.

3. Постановлением Постановление Правительства РФ от 27.12.2019 № 1906 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" внесены изменения в два подзаконных акта, относящихся к применению закона № 223-ФЗ:

1) постановление Правительства Российской Федерации от 17 сентября 2012 г. № 932 "Об утверждении Правил формирования плана закупки товаров (работ, услуг) и требований к форме такого плана";

2) постановление Правительства Российской Федерации от 31 октября 2014 г. № 1132 "О порядке ведения реестра договоров, заключенных заказчиками по результатам закупки".

В отношении планирования Постановлением № 932 теперь предусмотрено, что в план закупки не включается информация о закупках товаров (работ, услуг), сведения об осуществлении которых не подлежат размещению в ЕИС в соответствии с частью 15 статьи 4 закона № 223-ФЗ. Кроме того, заказчик вправе не включать в план закупки информацию о закупках, указанных в пунктах 1 - 3 части 15 статьи 4 закона № 223-ФЗ, в случае принятия заказчиком решения о неразмещении сведений о таких закупках в ЕИС (речь идет о закупках на сумму до 100 000 (500000) руб., закупках некоторых банковских услуг, заключении договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении недвижимого имущества).

Заказчик теперь обязан при проведении любой конкурентной закупки внести изменения в план (при необходимости) не позднее размещения в ЕИС извещения (документации) о закупке или вносимых в них изменений. Возможная трактовка этой поправки контрольными органами требует, чтобы в случае внесения изменений в извещение в отношении условий закупки, включенных в план закупки, предварительно был изменен план. При этом целесообразность таких дополнительных действий вызывает вопросы у заказчиков. Однозначно, для участников закупок такие изменения не несут важной информационной составляющей.

Годовой объем закупок у субъектов МСП будет рассчитываться в итоговых строках плана применительно к первому году его реализации. Соответственно, каждый год информацию на первый год действия плана необходимо будет дополнять.

В отношении реестра договоров изменениями предусмотрено обязательное указание с 1 апреля 2020 года в реестре договоров (при формировании информации о предмете договора и о его исполнении): наименования страны происхождения товара в соответствии с общероссийским классификатором (в том числе в случае, если поставка товара предусмотрена условиями договора на выполнение работ, оказание услуг).

Ранее изменениями, внесенными в Постановление № 1132 27 июля 2019 года, было предусмотрено уточнение в части формата документов, направляемых для размещения в реестре договоров: такие документы формируются в виде электронного образа бумажного документа, созданного в том числе посредством его сканирования, или в форме электронного документа, если документ сформирован в электронном виде.

4. Постановлениями Правительства РФ от 01.08.2019 № 1001, от 18.09.2019 № 1205 внесены изменения в постановление Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352 "Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

С 1 января 2020 года общий годовой объем закупок у субъектов МСП для заказчиков, на которых распространяется действие постановления № 1352, должен быть не менее 20% совокупного годового стоимостного объема договоров, заключенных по результатам закупок. В том числе объем закупок, участниками которых являются только субъекты МСП, должен составлять не менее 18% совокупного годового стоимостного объема договоров. Объем планируемых закупок с участием только субъектов МСП также должен быть не менее 18% объема планируемых закупок.

С 1 января 2020 года сокращен срок оплаты поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) по договорам с субъектами МСП: он должен составлять не более 15 рабочих дней, при этом порядок оплаты товаров (работ, услуг) должен быть описан в договоре следующим образом:

1. Для закупок, участниками которых могут быть любые лица, если договор заключен с субъектом МСП: срок оплаты поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) по договору (отдельному этапу договора) должен составлять не более 15 рабочих дней со дня подписания заказчиком документа о приемке товара (выполнении работы, оказании услуги) по договору (отдельному этапу договора).
2. Для закупок, участниками которых являются только субъекты МСП: срок оплаты поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) по договору (отдельному этапу договора), заключенному по результатам закупки, должен составлять не более 15 рабочих дней со дня исполнения обязательств по договору (отдельному этапу договора).
3. Для закупок, где установлен обязательный субподряд для субъектов МСП, в документацию должно быть включено условие о сроке оплаты поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) по договору (отдельному этапу договора), заключенному поставщиком (исполнителем, подрядчиком) с субъектом малого и среднего предпринимательства в целях исполнения договора, заключенного поставщиком (исполнителем, подрядчиком) с заказчиком, который должен составлять не более 15 рабочих дней со дня подписания заказчиком документа о приемке товара (выполненной работы, оказанной услуги) по договору (отдельному этапу договора).

5. Распоряжением Правительства РФ от 21.12.2019 № 3133-р «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» изменены и дополнены перечни заказчиков, чьи проекты планов закупки подлежат оценке соответствия.

В федеральный перечень, утвержденный распоряжением Правительства РФ от 06.11.2015 № 2258-р «О Перечне конкретных заказчиков, чьи проекты планов закупки товаров, работ, услуг, проекты изменений, вносимых в такие планы, до их утверждения подлежат проводимой акционерным обществом "Федеральная корпорация по развитию малого и среднего предпринимательства" оценке соответствия требованиям законодательства Российской Федерации, предусматривающим участие субъектов малого и среднего предпринимательства в закупке» добавлены позиции 690 – 1053; 117 позиций из списка исключены.

В перечень, утвержденный распоряжением Правительства РФ от 19.04.2016 № 717-р «О перечне конкретных заказчиков, чьи проекты планов закупки товаров, работ, услуг, проекты планов закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств, проекты изменений, вносимых в такие планы, до их утверждения подлежат проводимой органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации или созданными ими организациями оценке соответствия» добавлены 8 заказчиков.

6. В письме ФАС России от 22.11.2019 № ИА/102692/19 "О направлении разъяснений порядка применения положений законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" даны разъяснения порядка применения Постановления от 16.09.2016 № 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами" (далее – Постановление № 925).

ФАС России в своем разъяснении указывает, что применение заказчиками норм Постановления № 925 является обязательным при проведении заказчиками закупок в соответствии с положениями Закона о закупках.

«Приоритет должен применяться в равной степени к:

1) товарам российского происхождения и товарам иностранного происхождения государства, являющегося страной - участницей Евразийского экономического союза;

2) работам/услугам, выполняемым/оказываемым российскими лицами, и работам/услугам, выполняемым/оказываемым иностранными лицами государства, являющегося страной - участницей Евразийского экономического союза.

Приоритет в отношении товаров/работ/услуг иных стран не применяется.»

Следует отметить, что указанное разъяснение не учитывает складывающуюся судебную практику разрешения споров, связанных с предоставлением приоритета, а также содержание международных договоров России, ссылка на которые дана в Постановлении № 925: Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г. Кроме того, в тексте самого Постановления № 925 отсутствует прямое указание на необходимость предоставления приоритета товарам (работам, услугам) из стран - участниц Евразийского экономического союза, как это предусмотрено, например, приказом Минфина России от 04.06.2018 № 126н "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд", действующим в отношении закупок по закону № 44-ФЗ. В отношении аукциона, например, в этих двух нормативных актах условия применения приоритета (условий допуска) сформулированы следующим образом:

Сравнительный анализ содержания указанных нормативных актов показывает, что в письме от 22.11.2019 № ИА/102692/19 ФАС России дала разъяснение порядка применения правил, которых нет в Постановлении № 925.

Практика применения приоритета по Постановлению № 925 в 2019 году рассмотрена в следующем пункте нашего обзора.

7. В завершение обзора приведем несколько интересных административных и судебных решений, формирующих практику применения и контроля соблюдения требований закона № 223-ФЗ.

7.1. Большое количество споров вызывает порядок применения Постановления № 925 в связи с отсутствием в нем однозначных правил, регулирующих условия предоставления приоритета в соответствии с пунктом 8 постановления: «Приоритет устанавливается с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г.».

В 2019 году акцент в административной и судебной практике был сделан на статью ХХ Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года, в которой установлено право Государства – участника соглашения устанавливать приоритет по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, в ряде специфических сфер, в том числе сферах обороны и безопасности, включая снабжение вооруженных сил, защиты жизни и здоровья человека, оборота золота и серебра, охраны художественных, исторических и археологических ценностей.

Например, закупка заказчика АО «Концерн Росэнергоатом», организатора АО «Атомкомплект» при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку шунтирующих реакторов на напряжение 750 кВ для нужд Смоленской АЭС, Курской АЭС с выполнением шеф-монтажа (извещение № 31806482658) была признана ФАС России в решении от 17.09.2018 № 223ФЗ-683/18 закупкой, относящейся к сфере безопасности со ссылкой на часть 6 статьи 1.2 Положения о закупке заказчика, в которой установлено, что при проведении закупок безусловным приоритетом является обеспечение безопасности при осуществлении организациями атомной отрасли деятельности в области использования атомной энергии. Соответственно, неприменение приоритета при рассмотрении заявок, в которых были указаны страны происхождения Россия и Украина, было признано комиссией ФАС России противоречащим пункту 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках и нарушением требования части 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ.

Заказчик и организатор закупки исполнили предписание ФАС России, и договор был заключен с ОАО «Электрозавод», предлагающим российскую продукцию. С таким решением не согласился участник закупки, предлагающий к поставке украинскую продукцию, и обратился с иском в Арбитражный суд города Москвы о признании торгов и заключенного договора недействительными. Решением Арбитражного суда по делу № А40-244863/18 истцу было отказано в иске. Девятый арбитражный апелляционный суд в решении от 01 апреля 2019 года оставил в силе указанное решение, указав, что антимонопольный орган дал правильную оценку конкурсной документации с учетом обеспечения безопасности, учитывая закупку, проводимую в атомной отрасли.

Аналогичное решение было вынесено ФАС России при рассмотрении жалобы на закупку заказчика АО «Концерн Росэнергоатом» при проведении открытого запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку аппаратов сварочных и комплектующих (извещение № 31806826762) 223ФЗ-691/18 от 17.09.2018 г. На участие в запросе котировок были поданы заявки с указанием страны происхождения Финляндия (участник был признан победителем) и Россия; приоритет российскому товару по постановлению № 925 при рассмотрении заявок не был предоставлен. Комиссия ФАС России пришла к выводу, что Заказчиком неправомерно не применен пункта 2 Постановления № 925, что противоречит пункту 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках и нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках в связи с тем, что объект закупки был предназначен для Балаковской АЭС, а значит, влияет на безопасность, жизнь и здоровье людей.

Заказчик обратился в Арбитражный суд с заявлением к ФАС России о признании незаконным решения 17.09.2018 по делу № 223ФЗ-692/18, и в иске ему было отказано, решение оставлено в силе вышестоящими судебными инстанциями. В Постановлении Арбитражного суда Московского округа по делу № А40-302901/2018 от 07 ноября 2019 года указано на отсутствие оснований для предоставления приоритета товарам, страной происхождения которых является Финляндия, аналогично товарам Российского происхождения.

ОАО "РЖД", с учетом указанной выше статьи ХХ Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года, при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договоров поставки инженерного и технологического оборудования на объекты строительства ОАО "РЖД" (извещение в ЕИС № 31806081543) не установило приоритет товарам российского происхождения, в связи с чем ФАС России применила в отношении заказчика административную ответственность по части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ с назначением наказания в размере 5 000 руб. за несоблюдение установленных законом требований к документации о закупке. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2019 № 09АП-2495/2019 по делу № А40-230367/2018 подтверждена правильность решения Арбитражного суда города Москвы, которым постановление о привлечении заказчика к административной ответственности признано незаконным и отменено. Апелляционный суд указал на то, что «Всемирная торговая организация признает права государств устанавливать подобные приоритеты в ряде специфических сфер, а именно сферах обороны и безопасности, включая снабжение вооруженных сил, защиты жизни и здоровья человека, оборота золота и серебра, охраны художественных, исторических и археологических ценностей.». Поскольку предметом закупки ОАО «РЖД» была поставка инженерного и технологического оборудования на объекты строительства ОАО "РЖД", «требование об установлении обязательного приоритета применительно к предмету Аукциона не установлены, в связи с чем у ОАО "РЖД" отсутствовали правовые основания включать подобные условия в требования документации.»

В других судебных решениях, где речь идет о закупках, не связанных с обеспечением безопасности, обороны, защиты жизни и здоровья, суды по-прежнему признают обязательность предоставления товарам происхождения из стран, присоединившихся к ГАТТ 1994, работам, услугам, выполняемым, оказываемым лицами из стран, присоединившихся к ГАТТ 1994, приоритета аналогично товарам российского происхождения, работам, услугам, выполняемым, оказываемым российскими лицами, за исключением случаев, которые, в том числе, относятся к общим исключениям (статья 20 ГАТТ 1994), исключениям по соображениям безопасности (статья 21 ГАТТ 1994).

Например, в Постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 23.05.2019 № Ф03-733/2019 по делу № А04-4969/2018, в противовес решению УФАС и нижестоящих судов, указано: «Принимая во внимание, что предметом спорной закупки являлось право заключения договора на поставку товаров для нужд АО "ДРСК" (был проведен открытый запрос цен на поставку товара - "Экскаватор-погрузчик"), и то, что ГАТТ 1994 прямо предусмотрено предоставление одинаково благоприятного режима товарам государств-участников ВТО, а участниками запроса предложений был предложен товар, странами происхождения которого являются Российская Федерация и государство - участник ГАТТ 1947 (в составе ГАТТ 1994) - Индия, то закупочной комиссией приоритет согласно Постановлению № 925 никому из участников не должен был быть предоставлен.» В указанном случае заказчик предоставил приоритет только товару из России, антимонопольный орган и две судебные инстанции поддержали заказчика, договор был исполнен, но Арбитражный суд кассационной инстанции признал незаконным решение антимонопольного органа.

Аналогичная ситуация произошла с ФГУП «Почта России» при проведении закупки на поставку пакетов самоклеящихся для нужд УФПС Новосибирской области - филиала ФГУП «Почта России». Приоритет товару из Китая не был предоставлен. Участник закупки, предлагающий товар из Китая, обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительными итогов открытого запроса котировок в электронной форме и заключенного договора. Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении исковых требований отказал, а суд апелляционной инстанции отменил это решение; торги и договор признаны недействительными, с чем согласился суд кассационной инстанции. В Постановлении Арбитражного суда Московского округа по делу № А40-253934/2018 от 25 июля 2019 года указано, что приоритет товарам российского происхождения при проведении запроса котировок был представлен незаконно. Участниками запроса предложений был предложен товар, странами происхождения которого являются Российская Федерация и государство – участник ВТО (Китайская Республика), закупочной комиссией приоритет согласно Постановлению № 925 никому из участников не должен был быть предоставлен.

«Правильное» применение приоритета – равные условия участия в закупке для товаров из России, Китая, Южной Кореи было поддержано в Постановлении третьего арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2019 года по делу № А33-16860/2019 при оспаривании результатов закупки «Поставка гусениц и сменно-запасных частей для бульдозера CATERPILLAR D6R, VIN CAT00D6RCS6X00870» (извещение №31907572637)». Суд указал, что в рассматриваемом случае «согласно Постановлению № 925 закупочной комиссией приоритет никому из участников не должен был быть предоставлен.»

Неоднозначной остается ситуация в отношении товаров из Республики Беларусь. В одних судебных решениях указано, что товарам из Беларуси нужно предоставлять такой же приоритет как товарам из России. В других решениях сделан вывод, что соглашение ЕАЭС устанавливает приоритет только в отношении государственных и муниципальных закупок, в связи с чем заказчики по 223-ФЗ приоритет товарам из Беларуси предоставлять не должны.

Спор, предметом которого была поставка товара из Республики Беларусь при осуществлении закупки по закону № 223-ФЗ, рассмотрел Арбитражный суд города Москвы по делу А40-167154/18-162-1345. Решением Арбитражного суда города Москвы от 25 января 2019 года, оставленным в силе судом апелляционной инстанции, учтено, что пункт 2 «Протокола о порядке регулирования закупок» (Приложение № 25 к Договору о Евразийском экономическом союзе) содержит нормы, раскрывающие значение терминов, используемых в разделе XXII Договора о Евразийском экономическом союзе, а также в указанном Протоколе. Из содержания абз. 4 п. 2 «Протокола о порядке регулирования закупок» следует, что «закупки» - государственные (муниципальные) закупки, под которыми понимается приобретение заказчиками товаров, работ, услуг, и иные закупки за счет бюджетных, а также иных средств в случаях, предусмотренных законодательством государства-члена о закупках, а также отношения, связанные с исполнением договоров (контрастов) о закупках. Поскольку закупка на заключение оспариваемого договора поставки провода самоизолирующего (за реестровым номером № 31705944395) проводилась в рамках Закона № 223-ФЗ, суд пришел к выводу, что закупки по закону № 223-ФЗ выведены из-под действия регулирования «Протокола о порядке регулирования закупок». В рамках абз. 6 п. 2 «Протокола о порядке регулирования закупок» под термином «закупки» могут пониматься исключительно государственные (муниципальные) закупки. С учетом данной нормы суд отказал поставщику товара из Республики Беларусь в удовлетворении иска о признании недействительными положений договора от 08.02.2018 г. № 677-ОМТО-18 и внесении изменений в указанный договор. Иск был заявлен поставщиком в связи с тем, что, по мнению истца, заказчик при проведении закупки неправомерно снизил цену заключенного с ним договора на 15% на основании правил, предусмотренных Постановлением № 925 для проведения аукционов.

Арбитражным судом Мурманской области по делу № А42-6136/2019 от 17 сентября 2019 года принято решение, по смыслу противоположное предыдущему. Заказчик при проведении закупки на право заключения договора поставки трансформаторов предоставил приоритет товару из Казахстана (член ГАТТ 1994 г., член ЕАЭС) и не предоставил приоритет товару из Республики Беларусь (член ЕАЭС). Комиссия УФАС по Мурманской области признала такие действия незаконными и выдала заказчику предписание, суд признал указанные решение и предписание УФАС законными. В решении Арбитражного суда указано, что товарам происхождения из стран, присоединившихся к договору о ЕАЭС, работам, услугам, выполняемым, оказываемым лицами из стран, присоединившихся к договору о ЕАЭС, предоставляется приоритет аналогично товарам российского происхождения, работам, услугам, выполняемым, оказываемым российскими лицами. Принимая во внимание, что предметом спорной закупки являлось право заключения договора на поставку товаров для нужд АО «МЭС», и то, что ГАТТ 1994 прямо предусмотрено предоставление одинаково благоприятного режима товарам государств-участников ВТО (аналогично и договором об ЕврАзЭС), а участниками запроса предложений был предложен товар, странами происхождения которого являются Российская Федерация и государство - участник ГАТТ 1947 (в составе ГАТТ 1994), Договора о ЕврАзЭС – Республика Беларусь, то закупочной комиссией приоритет согласно Постановлению № 925 никому из участников в указанной ситуации не должен был быть предоставлен.

Анализ разнообразной и неоднозначной судебной практики показывает, что на результат рассмотрения спора влияет не только позиция суда в отношении применения Постановления № 925 в сочетании с нормами соглашений ГАТТ 1994 и ЕАЭС, но и выбранный истцом способ защиты своего права, а также объект закупки. Если истец (участник закупки) согласился на условия документации, заключил договор по сниженной цене (по результатам аукциона), а потом пытается через суд оспорить условия заключенного договора (как в рассмотренном выше иске ООО "СИП КАБЕЛЬ", дело А40-167154/18-162-1345), суды, как правило, отказывают в удовлетворении иска. В подтверждение указанного вывода можно привести решения арбитражных судов по делам № А83-13470/2019, № А40-37602/2018.

9.2. Примером неоднозначной административной и судебной практики рассмотрения споров, связанных с закупками по закону № 223-ФЗ, можно также считать практику признания антимонопольными органами договоров, заключенных заказчиками по результатам закупки, ничтожными.

Одним из таких примеров является решение Московского УФАС от 18.04.2019 г. по делу № 077/07/00-1775/2019, принятое по жалобе на действия АО «В…» (далее также – Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по инженерно-техническому обслуживанию систем автоматической противопожарной защиты (реестровый № 31907624044). В решении, среди прочего, указано, что протокол подведения итогов закупки размещен на Официальном сайте 04.04.2019. На заседании Комиссии представителем Заказчика заявлено, что по результатам Конкурса с ООО «Центр Пожарной Безопасности» заключен договор от 15.04.2019 № 390/19/30 (далее - Договор). В подтверждение заключения Договора Заказчиком в материалы дела представлена копия такого договора. Однако Комиссия УФАС приняла решение признать заключенный договор ничтожным в связи со следующим. С учетом положений статьи 193 Гражданского кодекса Российской Федерации срок обжалования итогового протокола, а равно право Заказчика на заключение договора возникает не ранее 16.04.2019. Из чего следует, что у Заказчика отсутствовали правовые основания для заключения такого договора 15.04.2019.

Кроме того, уведомление Московского УФАС России о принятии жалобы Заявителя к рассмотрению и приостановлении процедуры заключения договора было направлено в адрес Заказчика 15.04.2019. Организатор торгов не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. При этом в ЕИС отсутствуют сведения о заключении договора, в связи с чем невозможно администрировать момент заключения Договора, в связи с чем презюмируется, что указанный договор заключен в нарушение уведомления антимонопольного органа, что, в свою очередь, является самостоятельным основанием для признания такого договора ничтожным. При таких обстоятельствах, оценив копию рассматриваемого Договора, заключенного в бумажном виде, антимонопольный орган считает его ничтожным, поскольку, во-первых, отсутствует возможность достоверно администрировать непосредственный момент заключения такого Договора, а во-вторых, у Заказчика отсутствовали правовые основания для заключения указанного Договора до истечения предельного срока, отведенного на обжалование действий (бездействий) Заказчика, то есть до 16.04.2019 и рассмотрения соответствующей жалобы по существу.

Заказчик не обжаловал вынесенное решение, исполнил предписание Московского УФАС, повторно рассмотрел заявки и по результатам закупки вновь заключил договор с ООО «Центр Пожарной Безопасности».

В другом случае Московское УФАС признало ничтожным договор, заключенный с единственным поставщиком. В Решении от 27.06.2019 г. по делу № 077/07/00-4304/2019 по жалобе на закупку у единственного поставщика указано, что Заказчиком в данном случае неправомерно проведена закупка у единственного поставщика после дважды проведенных конкурентных процедур, на каждую из которых поступило не менее двух заявок от участников. Совершенная Заказчиком сделка в виде заключения по результатам закупки договора нарушает требования подпункта «б» п. 9.1.3 ЕОСЗ, а также посягает на права и законные интересы Заявителя в части возможности получения им защиты в административном порядке, равно как и на публичные интересы в сфере проведения закупочных процедур лицами со специальной правосубъектностью, поскольку заключение контракта с нарушением установленного срока исключает применение оперативных мер, предусмотренных названной статьей закона, лишает обращение с соответствующей жалобой какого-либо юридического смысла. Заключение же Заказчиком договора с победителем закупки в нарушение собственного положения, а именно п. 5.8.1.18 и пп. «б» п. 9.1.3 ЕОСЗ, свидетельствует о заведомо недобросовестном поведении, в силу чего, на основании ст. 10 и ч. 2 ст. 168 ГК РФ, заключенный договор является ничтожным. По результатам рассмотрения жалобы УФАС выдало заказчику предписание об аннулировании закупки. Заказчик подал иск в Арбитражный с уд города Москвы о признании решения и предписания УФАС незаконными, однако решением Арбитражного суда от 3 декабря 2019 года по делу № А40-220463/19-21-970 в удовлетворении исковых требований заказчика отказано. Суд признал, что административный орган в настоящем случае при выдаче обязательного к исполнению предписания действовал в рамках предоставленных ему полномочий, в связи с чем оснований для признания оспариваемого предписания недействительным не имеется.

Пока отсутствует практика рассмотрения споров, связанных с признанием административным органом договоров по результатам закупок по закону № 223-ФЗ ничтожными, Верховным Судом Российской Федерации, Арбитражными судами округов. Но заказчикам в своей закупочной деятельности следует учитывать риски, связанные со сроками заключения договоров и обжалованием закупок, даже если закупка осуществляется у единственного поставщика.

Обзор подготовлен преподавателем АНО УМЦ Финконт:

Богацкой С.Г. Руководитель направления по государственным и корпоративным закупкам ООО СО "Финконт Торги", доцент Учебного центра «Финконт», к.э.н.