Судебная практика по применению закона № 223-ФЗ

Осуществление закупок в соответствии с федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Обзор судебной практики

Определение Верховного Суда РФ от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 по делу № А40-3315/2016

Компанией "АЛРОСА" (заказчик) был проведен открытый Запрос коммерческих предложений на право заключения договоров на выполнение работ по устройству технологического проезда г. Удачный - месторождение "Верхне-Мунское" (извещение № 31502748243).

В ФАС России поступила жалоба общества "ПЕТРО-ХЭХУА" на действия заказчика при проведении указанного Запроса предложений, выразившиеся в отказе в допуске к участию ввиду отсутствия документов, подтверждающих наличие не менее трех заключенных и исполненных участником закупки гражданских договоров с завершенными в 2012, 2013 и 2014 годах работами сопоставимого характера и объема, предметом которых является выполнение аналогичных предмету закупки работ.

По результатам рассмотрения жалобы общества "ПЕТРО-ХЭХУА" антимонопольный орган решением от 29.10.2015 № 223ФЗ-326/15 признал ее необоснованной. Пунктом 2 указанного решения ФАС России признал в действиях заказчика нарушение части 1 статьи 2, пунктов 9, 10 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Нарушения, по мнению ФАС России, выразились в установлении в Документации требований к участникам закупки, не соответствующих нормам и принципам Закона о закупках. В частности, было указано на неправомерное установление запрета привлечения субподрядчиков/соисполнителей, отсутствие в Документации положения о возможности участия в Запросе коммерческих предложений коллективных участников, установление в Документации требований о наличии у участника Запроса коммерческих предложений определенных сотрудников исключительно в штате, о наличии техники, необходимой для выполнения работ, непосредственно у участника запроса коммерческих предложений, а также установление в Документации требований о том, что со дня создания юридического лица должно пройти не менее двух лет на момент отправки заявки на участие в закупочной процедуре, установление требований в Документации об отсутствии сведений об участнике закупочной процедуры, в том числе, в реестре недобросовестных поставщиков компании, о наличии документа, подтверждающего статус дилера, дистрибьютора или его копию, заверенную производителем продукции.

Нарушением действующего законодательства ФАС России признал также установление обществом требования о предоставлении обеспечения заявки в форме денежного обеспечения или банковской гарантии, выданной банками (в количестве 17 банков), включенными в сформированный компанией "АЛРОСА" реестр банков.

Указанные требования Документации, по мнению антимонопольного органа, ограничивают количество потенциальных участников Запроса коммерческих предложений.

Кроме того, ФАС России пришел к выводу, что компания "АЛРОСА" установлены неизмеряемые требования к участникам закупки, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки; требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры.

Не согласившись с названным решением ФАС России, общество обратилось в суд.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.06.2016, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2016, в удовлетворении заявленных требований отказано. Арбитражный суд Московского округа постановлением от 10.01.2017 принятые по делу судебные акты оставил без изменения.

Изучив материалы дела, проверив в соответствии с положениями статьи 291.14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации полагает, что принятые по делу решение суда первой, постановления судов апелляционной и кассационной инстанций подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, по следующим основаниям.

В целях создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 Закона о закупках, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, а также, наряду с изложенным, в целях развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, Законом о закупках закреплены основные принципы и положения закупки товаров, работ, услуг.

При этом Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме конкурса и аукциона, так и иными способами.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке Документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Включение заказчиком в Документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Судебная коллегия отметила, что требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

Постановление АС Западно-Сибирского округа от 25.07.2017 по делу № А75-13243/2016

Акционерное общество "Государственная компания "Северавтодор" (далее - общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - управление, антимонопольный орган) от 03.08.2016 N 02/МО-4289.

По мнению заявителя кассационной жалобы, действия общества, выразившиеся в необоснованном установлении требования о поставке товара конкретными производителями привели к нарушению части 1 статьи 17 Федерального закона от 06.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Как следует из материалов дела, 24.06.2016 на официальном сайте Российской Федерации в сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru заказчиком опубликовано извещение N 31603816228 о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку битума нефтяного дорожного вязкого БНД 90/130 в объеме ориентировочно 2 477 тонн для общества.

При этом, характеристика и количество поставляемого товара отражены в части III "Техническая часть" аукционной документации и содержат требование о производителе товара: Пермский НПЗ либо Омский НПЗ.

ООО "Тоталойл" (участник закупки) обратилось с жалобой в управление на положения документации об электронном аукционе.

Решением антимонопольного органа от 03.08.2016 N 02/МО-4289 жалоба ООО "Тоталойл" признана обоснованной, в действиях общества установлено нарушение требований частей 1, 5 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, в части необоснованного установления в закупочной документации требования о поставке битума нефтяного дорожного вязкого БНД 90/130 определенных производителей.

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленное требование, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о наличии у заказчика потребности в закупке товара определенных производителей и отсутствии в Федеральном законе от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон № 223-ФЗ) прямого запрета на указание в документации наименования производителя.

Суд кассационной инстанции, оставляя обжалуемые судебные акты без изменения, исходит из следующего.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ).

Согласно пункту 3 статьи 4 Положения о закупке заказчика общество вправе в описании объекта закупки, требованиях к продукции указывать товарные знаки и торговые марки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя.

Принимая во внимание, что Закон № 223-ФЗ не содержит прямого запрета на возможность указания в документации о закупке наименования производителя поставляемого товара, суды пришли к выводу об отсутствии нарушений в действиях заказчика части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ.

Суд кассационной инстанции не усматривает предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов.

Решение Арбитражного суда Московского округа от 11 июля 2017 г. по делу № А40-168897/16

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в адрес Московского УФАС России поступила жалоба ООО "РегионТрансСтрой" на действия предприятия при проведении запроса предложений на право заключения договора на выполнение работ по капитальному ремонту фасада здания, выразившиеся в отказе названному обществу в допуске к участию в указанной закупке.

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией Московского УФАС России принято решение от 27.07.2016 по делу 1-00-1330/77-16, согласно которому жалоба ООО "РегионТрансСтрой" признана обоснованной, а в действиях организатора закупки выявлено нарушение требований пунктов 1.4.4, 2.4.1 закупочной документации, пункта 44.1 Положения о закупках ввиду необоснованного отказа в заявке общества в допуске к участию в закупке, а также заключению контракта по результатам проведенной закупки ранее предусмотренного закупочной документацией срока.

На основании решения от 27.07.2016 по делу 1-00-1330/77-16 организатору закупки антимонопольным органом выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений путем отмены составленных в ходе проведения закупки протоколов и повторного рассмотрения поданных заявок.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что суды, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришли к правомерному выводу о необоснованности отнесения заявителем предполагаемой к совершению сделки к числу крупных для ООО "РегионТрансСтрой" и, как следствие, о нарушении предприятием требований пункта 1.4.4 закупочной документации ввиду необоснованности отклонения заявки общества.

В отсутствие законодательно закрепленной процедуры закупки ее основу составляет именно Положение о закупке в силу прямого указания на то в статье 2 Федерального закона N 223-ФЗ.

Таким образом, суды пришли к правомерному выводу о том, что заявителем нарушено требование пункта 44.1 Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд ГУП города Москвы "Мосремонт" ввиду нарушения предприятием срока, отведенного на заключение контракта по результатам проведенной закупки, поскольку контракт был в настоящем случае заключен ранее десяти дней с даты размещения протокола рассмотрения заявок на официальном сайте. Данные выводы не оспариваются заявителем.

ГУП города Москвы "Мосремонт" ссылалось на невозможность исполнения предписания ввиду того, что оспариваемое предписание было выдано заявителю после заключения им контракта с победителем закупки и на момент выдачи предписания часть работ по договору была выполнена.

Данный довод заявителя обоснованно отклонен судом апелляционной инстанции, поскольку заключенный договор является ничтожным согласно пункту 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации в соответствии с положениями которой сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Кроме того в материалах дела отсутствуют доказательства того, что на момент выдачи оспариваемого предписания часть работ по договору была выполнена.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14 декабря 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2017 года по делу N А40-168897/16 оставить без изменения, кассационную жалобу ГУП города Москвы "Мосремонт" - без удовлетворения.

Определение Верховного Суда РФ от 20.07.2017 № 305-КГ17-3423 по делу № А40-60408/2016

20.11.2015 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru обществом "Ростелеком" (заказчик) размещены извещение и документация о проведении открытого запроса на право организации осуществления обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств.

В антимонопольный орган поступили жалобы СПАО "Ингосстрах", ООО СК "ВТБ Страхование" и СПАО "РЕСО гарантия" на действия (бездействие) заказчика при проведении названного запроса предложений.

По результатам рассмотрения жалоб страховых компаний антимонопольным органом приняты решения о признании данных жалоб необоснованными. При этом действия общества "Ростелеком" признаны нарушающими требования части 1 статьи 2, пункта 10 части 10 и части 12 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках). Нарушения выразились в установлении в документации о закупке при проведении запроса предложений условия о недопустимости привлечения исполнителем при исполнении договора субподрядчиков или соисполнителей (пункт 18 раздела II Документации) (пункт 2 мотивировочных частей решений); неустановлении даты начала и даты окончания срока предоставления участникам запроса предложений разъяснений положений Документации (пункт 24 Информационной карты Документации) (пункт 3 мотивировочных частей решений).

Не согласившись с пунктами 2, 3 мотивировочных и резолютивных частей указанных решений антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд. Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.06.2016, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2016 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28.12.2016, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации решила, что принятые по делу решение суда первой, постановления судов апелляционной и кассационной инстанций подлежат отмене в оспариваемой части, а заявленное обществом "Ростелеком" требование - удовлетворению по следующим основаниям.

Признавая действия общества "Ростелеком" нарушающими требования антимонопольного законодательства, суды исходили из отсутствия у заказчика полномочий по ограничению прав участников закупки на привлечение для выполнения работ, поставки товаров, оказания услуг, соисполнителей либо субподрядчиков.

Между тем данный вывод не основан на положениях Закона о закупках.

Условие документации о закупке, устанавливающее запрет на привлечение участником закупки для исполнении договора, заключенного по результатам закупочных процедур, субподрядчиков или соисполнителей, не является требованием, предъявляемым к участнику закупки, а относится к способу и порядку исполнения договора и соответствует положениям статей 706 и 780 Гражданского кодекса, предоставляющим возможность включения в договор условия о личном выполнении подрядчиком работ (оказании услуг).

Включение в документацию о закупках спорного условия также не противоречит Закону о закупках и Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку при проведении закупочных процедур заказчик не ограничен в вопросах формирования системы закупок, позволяющей выявить участника закупки, способного своевременно и качественно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Условие о выполнении работ, являющихся предметом закупки, собственными силами (без привлечения субподрядчиков), может рассматриваться как нарушающее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

Указанное обществом "Ростелеком" в Документации о закупках условие соответствует требования Закона о закупках и не повлекло ограничение конкуренции.

Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 06.03.2017 N Ф06-17897/2017 по делу № А65-12478/2016

Открытое акционерное общество "ТГК-16" (далее - заявитель, общество, ОАО "ТГК-16") обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - антимонопольный орган, УФАС России по РТ) о признании недействительным решения по жалобе от 02.03.2016 N Т04-73/2016 в части признания ОАО "ТГК-16" нарушившим требования частей 2 и 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 05.09.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2016 решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 05.09.2016 оставлено без изменения.

При рассмотрении жалобы на действия заказчика, в ходе изучения закупочной документации, антимонопольным органом выявлено, что в техническом задании на предмет: "КЛП-145931 Техническое обслуживание кондиционеров и сплит-систем" (общестанционных) филиала ОАО "ТГК-16" Нижнекамская ТЭЦ (ПТК-1) в 2016 г." установлены требования по техническому обслуживанию кондиционеров и сплит-систем и приточно-вытяжные вентиляционные системы.

По мнению антимонопольного органа, заказчик неправомерно объединил в один лот товары, технологически и функционально не связанные между собой, а именно: кондиционеры, сплит-системы и приточно-вытяжные системы.

Таким образом, Комиссия пришла к выводу, что заказчиком нарушено требование частей 2 и 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции, о чем антимонопольный орган изложил в мотивировочной части решение от 02.03.2016 № Т04-73/2016.

Суд кассационной инстанции пришел к выводу, что частями 2 и 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлен запрет включения в состав лота товаров (услуг) технологически и функционально не связанных между собой при проведении торгов для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Суд кассационной инстанции признал выводы судов ошибочными о том, что частью 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции общие требования статьи 17 названного Закона распространены на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом о закупках, поскольку из части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции следует, что на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом о закупках, распространены лишь положения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Суд кассационной инстанции согласился с выводами общества в части отсутствия оснований для признания ОАО "ТГК-16" нарушившим требования части 2 и 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, своим решением от 02.03.2016 N Т04-73/2016 антимонопольный орган установил нарушение заказчиком требований частей 2 и 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции, данное обстоятельство антимонопольный орган отразил в мотивировочной части оспариваемого решения.

Резолютивная же часть оспариваемого решения выводов о признании ОАО "ТГК-16" нарушившим части 2 и 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции не содержит.

В связи с тем, что решение антимонопольного органа не нарушило права и законные интересы заявителя, в отмене судебных актов обществу было отказано.

Обзор подготовлен преподавателем АНО УМЦ Финконт:

Богацкой С.Г. Преподаватель, аккредитованный в ЗАО "Сбербанк-АСТ". Кандидат экономических наук. Руководитель направления «Государственные (муниципальные) закупки», ведущий преподаватель-консультант УМЦ «Финконт» курсов и семинаров по государственным и муниципальным закупкам, корпоративным закупкам по ФЗ-223.

©, Специализированная организация «ФинКонт Торги», 2017